di Antonio Cordasco
[vc_row]Consiglio di Stato, Sez. III, sentenze n. 1014 e 1017 del 2 marzo 2015
Con le sentenze n. 1014 e 1017 del 2015, la III sezione del Consiglio di Stato ha confermato le statuizioni del Tar Calabria e del Tar Lazio, affermando che per il riconoscimento della retribuzione per mansioni superiori non è sufficiente lo svolgimento delle stesse, ma occorre che ci sia stato un provvedimento di inquadramento in merito alla qualifica. Nella pubblica amministrazione, a differenza del privato, è la qualifica, non le mansioni, il parametro al quale la retribuzione è riferita.
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Il Consiglio di Stato ha recentemente ribadito con le sentenze n. 1014 e n. 1017 del 2015, che per il riconoscimento della retribuzione per mansioni superiori non è sufficiente lo svolgimento delle stesse, ma occorre che sia adottato in proposito un provvedimento di inquadramento, come a dire che la retribuzione per mansioni superiori può essere attribuita solo se c’è un atto formale di incarico. Si precisa preliminarmente che, tale orientamento, deve essere letto a fronte di quanto sinora statuito in proposito dalla giurisprudenza Amministrativa ed Ordinaria nonchè dalla specifica normativa. Quella che infatti sembrerebbe essere una opinione giurisprudenziale consolidata, è in realtà frutto di altrettanti contrasti specie tra Giudici Ordinari ed Amministrativi circa il riconoscimento delle mansioni svolte da un pubblico dipendente con conseguente attribuzione dei relativi benefici economici corrispondenti all’attività ossia alle mansioni svolte.
Ed infatti il comma 2 dell’art. 52 d.lgs 165/2001, assegna il dipendente pubblico alle “mansioni proprie della qualifica immediatamente superiore” solo in due casi 1) in caso di vacanza del posto in organico e nel caso 2) di sostituzione di un lavoratore assente con diritto alla conservazione del posto per il tempo di durata dell’assenza.
L’assegnazione di mansioni proprie della qualifica immediatamente superiore ex comma 4 dell’art. 52, determina il diritto del dipendente a percepire per la durata dell’assegnazione delle mansioni, il trattamento economico previsto per la qualifica superiore. L’art. 52 comma 5 del precitato d.lgs n. 165/2001 prende poi in considerazione l’ipotesi di assegnazione di “mansioni proprie di una qualifica superiore” disponendo che: “Al di fuori delle ipotesi di cui al comma 2, è nulla l’assegnazione del lavoratore a mansioni proprie di una qualifica superiore, ma al lavoratore è corrisposta la differenza di trattamento economico con la qualifica superiore. Il dirigente che ha disposto l’assegnazione risponde personalmente del maggior onere conseguente, se ha agito con dolo o colpa grave”. Si precisa in proposito la differenza tra quanto evidenziato e la disciplina privatistica di cui all’ultimo capoverso del comma 1 dell’art. 52, secondo cui “l’esercizio di fatto di mansioni non corrispondenti alla qualifica di appartenenza non ha effetto ai fini dell’inquadramento del lavoratore o dell’assegnazione di incarichi di direzione”.
Secondo il regime privatistico la variazione delle mansioni, determina infatti la trasformazione delle mansioni stesse nell’attribuzione di una posizione superiore ad esse corrispondente. Tale principio non trova applicazione nel rapporto di pubblico impiego anche se privatizzato, in quanto in diverso avviso, ciò determinerebbe un contrasto con l’art. 97, comma 3, della Costituzione, secondo cui agli impieghi nelle pubbliche amministrazioni si accede mediante concorso. La giurisprudenza amministrativa ha in proposito seguito un orientamento di diniego dell’applicabilità dell’art. 36 Cost. al pubblico impiego proprio sul presupposto che su detta norma dovesse prevalere l’artt. 97 e 98 Cost.; con ciò evidenziando che il rapporto di pubblico impiego non può essere in alcun modo equiparato ad un rapporto di tipo privato. Secondo tale impostazione non era pensabile quindi l’applicabilità dell’art. 36 Cost. così come pure delle norme codicistiche di cui all’art. 2126 c.c. e art. 2041 c.c..
E per vero, secondo altro orientamento il Supremo Consesso Amministrativo ebbe modo di precisare che:”Non è invocabile… l’art. 2126 c.c., il quale, oltre a non dare rilievo alle mansioni svolte in difformità dal titolo invalido, riguarda un fenomeno del tutto diverso (lo svolgimento di attività lavorativa da parte di chi non è qualificabile pubblico dipendente) ed afferma il principio della retribuibilità del lavoro prestato sulla base di atto nullo o annullato…”; conseguentemente “Nel pubblico impiego è la qualifica e non le mansioni il parametro al quale la retribuzione è inderogabilmente riferita, considerato anche l’assetto rigido della p.a. sotto il profilo organizzatorio…; ciò comporta che l’amministrazione è tenuta ad erogare la retribuzione corrispondente alle mansioni superiori solo quando una norma speciale consenta tale assegnazione e la maggiorazione retributiva”.
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