di Angelo Gaglioti
Tar Toscana, Sezione I, sentenza n. 200 del 10 febbraio 2017
Ha ricordato il Tar che in linea di principio l’Amministrazione detentrice dei documenti amministrativi, purché direttamente riferibili alla tutela, anche di carattere conoscitivo, preventivo e valutativo da parte del richiedente, di un interesse personale e concreto, non può limitare il diritto di accesso se non per motivate esigenze di riservatezza. Si tratta di regola ispirata a valori fondanti di qualsiasi vera democrazia in cui la burocrazia è al servizio del cittadino e non di se stessa, secondo una logica perversa di autoreferenzialità in base alla quale il cittadine è suddito e non referente dell’azione amministrativa.
1. Il caso in esame
La sentenza adesso commentata (nr. 200/2007 del TAR Toscana) ha dato ragione a un privato ricorrente che, avendo proposto istanza di accesso ex lege nr. 241/1990 ai propri elaborati svolti nel corso di un procedimento concorsuale, non ancora concluso al momento dell’istanza, in reazione al silenzio serbato dalla P.A. nel provvedere, ha adito il TAR, e si è veduto consegnare la documentazione – già oggetto di istanza – solo in corso di giudizio. Il TAR adito ha deciso nel senso dell’improcedibilità del ricorso, statuendo, altresì sulle spese del processo con l’utilizzo del noto criterio della soccombenza virtuale in favore del ricorrente. La consequenziale (e rilevante) condanna alle spese delle PP.AA. resistenti, potenzialmente fonte di danno erariale, induceva, inoltre, il TAR alla trasmissione del decisum alla Procura contabile regionale, per il seguito di competenza.
Il merito del giudizio, già dalla semplice lettura del testo della motivazione, appariva francamente poco controvertibile, alla luce del chiaro dettato normativo di legge ordinaria, della normativa interna dell’Amministrazione resistente, puntualmente indicata nelle motivazioni della sentenza in esame, nonché della giurisprudenza consolidata sui limiti, sulle condizioni e sui rimedi in materia di diritto di accesso ai documenti in possesso della P.A., pure puntualmente menzionata nella decisione in esame; tant’è che in corso di giudizio la P.A. ha ritenuto di soddisfare le richieste del ricorrente!
Il petitum immediato del caso in esame, cioè l’oggetto della domanda rivolta (i.e. il provvedimento chiesto) al Giudice dal ricorrente, ha avuto un contenuto molteplice, identificato in sentenza nei seguenti termini:
annullamento del diniego tacito di provvedere sull’istanza di accesso (domanda costitutiva di annullamento);
accertamento del diritto di accesso nelle forme congiunte di prendere visione e di estrarre copie della documentazione oggetto di istanza (domanda di accertamento);
condanna delle amministrazioni resistenti all’ostensione della documentazione (domanda di condanna).
2. Focus sul silenzio come esito dell’istanza ad exibendum
Appare assai interessante, nell’economia della presente breve annotazione, concentrarsi su un passaggio specifico della motivazione della sentenza de qua, che si ritiene possa costituire lo spunto per le sintetiche considerazioni che si esporranno di seguito.
Time is money!
2.1. Profili di diritto amministrativo: organizzazione e attività
Il TAR, nella vertenza di specie, stabilisce il rapporto tra principio ed eccezione nel caso del diritto di accesso ex lege nr. 241/1990. Il diritto di accesso è il principio generale, la regola, mentre il rifiuto di ostendere documenti pubblici (da intendersi come diniego esplicito) è l’eccezione, soggetta alle condizioni limitanti della sussistenza di un caso esplicito previsto dalla legge (o dai regolamenti fonti del diritto, si potrebbe aggiungere!) e all’onere di motivazione da parte dell’amministrazione richiesta. Il rifiuto tacito mediante silenzio è pur sempre un’eccezione al principio, ma (e qui si apprezza un particolare pregio della sentenza adesso annotata) esso costituisce un’eccezione alla stessa eccezione; cioè, in parole nostre, se già il diniego esplicito di fronte all’istanza di accesso è un istituto eccezionale, il silenzio sull’istanza di accesso è un istituto doppiamente eccezionale. In altri termini, il silenzio legittimo della PA su un’istanza ostensiva è ancora più eccezionale dello stesso legittimo diniego esplicito di accogliere l’istanza. Tale silenzio è, infatti, eccezione non solo al principio (sostanziale) del diritto di accesso, ma è anche eccezione al principio (procedimentale) dell’obbligo di procedere e/o di provvedere da parte dell’Amministrazione su ogni istanza del privato. La negazione di ben due principi, consente di qualificare il silenzio de quo in termini di doppia e rafforzata eccezionalità.
Il silenzio della P.A. di fronte all’istanza di accesso può trovare unico legittimo fondamento nel divieto di abuso del diritto (di accesso), cioè, nelle parole della sentenza adesso annotata, qualora l’istanza di accesso sia palesemente pretestuosa, incerta, vaga ed emulativa. In tali casi, la facoltà della P.A. di determinarsi sull’istanza di accesso abusiva, costituisce, ad avviso dello scrivente, una sorta di autotutela decisoria della P.A. (i cui presupposti sono comunque sindacabili dal G.A. in giurisdizione piena) che, così omettendo di provvedere, evita a sé stessa i costi del procedere, trattandosi di istanza inidonea a generare l’obbligo stesso della P.A. di provvedere.
Teoricamente, si tratta di inquadrare un mezzo di autotutela amministrativa mediante comportamento omissivo, in virtù del quale la P.A. preliminarmente accerta (almeno implicitamente) l’insussistenza nel caso in esame dello stesso obbligo di aprire un procedimento e/o di provvedere su un’istanza ostensiva (ritenuta dalla P.A. abusiva, cioè non ex fide bona). Premesso, quindi, l’accertamento preliminare di abusività dell’esercizio del diritto di accesso da parte dell’istante nel caso di specie, la P.A. tutela (da sé) il proprio interesse all’efficienza ed efficacia della propria azione omettendo di procedere sull’istanza ritenuta abusiva e risolve il conflitto di interessi con l’istante mediante la propria condotta. In un certo senso, l’esercizio consapevole della legittima facoltà di non determinarsi, da parte della PA, costituisce comunque esercizio di accertamento e disposizione dei propri interessi, almeno nel caso in cui gli organi competenti della P.A. facciano (come dovrebbe sempre essere) dell’istituto del silenzio un uso consapevole e accorto per la gestione del flusso di procedimenti in entrata. Purtroppo, il rischio, come sembra potersi affermare nel caso esaminato dal TAR Toscana nella sentenza adesso annotata, è quello di rintracciare esempi in cui del silenzio sull’istanza di accesso si faccia un uso non consapevole, se non distorto, cioè quando si adoperi il silenzio come metodo di smaltimento (almeno in prima battuta) dei flussi di pratiche in entrata nella P.A. che meriterebbero invece una risposta. In queste ultime situazioni, il tempo decorso nell’inerzia non ha avuto alcun valore produttivo, ma implica solo uno spreco di risorse per la P.A.
Le seguenti brevi note, nell’intenzione dello scrivente, dovrebbero evidenziare la circostanza che il silenzio serbato dalla P.A. sull’istanza di accesso è in sé uno strumento neutro, o polivalente, che, nella fisiologia dell’organizzazione e dell’attività amministrativa, costituirebbe un mezzo potente (seppur rischioso!) di gestione dello stock e del flow di procedimenti di accesso, ma che, nella patologia amministrativa, può più semplicemente mascherare una inerzia scollegata dal suo presupposto (cioè, l’accertamento preliminare dell’abusività dell’esercizio del diritto di accesso nel caso concreto).
Nel caso di esercizio fisiologico del silenzio su istanza ostensiva, la reazione del privato di fronte a tale autotutela decisoria in forma omissiva (i.e.: rifiuto di procedere, rifiuto di provvedere) consiste in una domanda (giudiziale) di accertamento negativo dell’abusività dell’istanza, ai fini della successiva dichiarazione di illegittimità e della tutela demolitoria avverso il silenzio illegittimo della P.A., da qualificare, quindi, come provvedimento tacito di autotutela decisoria.
Si tratterebbe, nel caso di specie, di autotutela decisoria, in quanto la P.A., di fronte ad un’istanza abusiva del privato, si vedrebbe costretta a un danno (derivante da un impiego ingiustificato di proprie risorse), qualora decidesse di (o fosse obbligata a) dar corso a un procedimento e/o a un provvedimento che appaiano superflui. In tal senso, la cestinazione de plano dell’istanza, in cui si concreta il silenzio (qualora utilizzato consapevolmente e fisiologicamente), vede la P.A. optare per un’inerzia de damno vitando, così provvedendo a tutelare – col proprio comportamento (omissivo) – direttamente i propri interessi all’efficace ed efficiente andamento dell’azione amministrativa.
Il giudizio di accertamento sulla sussistenza o meno dei caratteri che rendono l’istanza ostensiva abusiva è un giudizio di natura tecnico-giuridica, senza esercizio di discrezionalità amministrativa vera e propria. Il privato potrebbe solo chiedere al G.A. di sindacare l’accertamento di abusività della propria istanza, non anche la successiva scelta (discrezionale) del funzionario di gestire l’istanza (una volta che questa sia ritenuta) abusiva col mezzo più diretto (ma pure più rischioso, ut infra), anziché col mezzo ordinario del diniego esplicito sull’istanza. Una volta annullato, in ipotesi, l’accertamento della P.A. sull’abusività dell’istanza, il giudizio del TAR, dal punto di vista logico-concettuale, verrebbe doppiato con lo scrutinio del merito sulla fondatezza dell’istanza ostensiva del privato, già rivolta in primis alla P.A.
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